Les risques de violation du secret professionnel en santé : les pièges du numérique

Le secret professionnel en santé n'est pas uniquement de nature médicale.

Rappelons que le secret professionnel est un droit du patient au respect de sa vie privée et au maintien du secret pour ses informations médicales. Tous les professionnels de santé (c'est à dire les 3 grandes catégories que sont les professions médicales, les professions de la pharmacie, les professions d'auxiliaires médicaux, mais également d'autres professionnels qui exercent dans le secteur de la santé, comme les techniciens biomédicaux, les préparateurs en pharmacie, les aides-soignants, les ambulanciers, les ostéopathes, etc.  En clair, toutes celles recensées dans le code de la santé publique), ainsi que d'autres métiers comme les directeurs d'établissements de santé, les ingénieurs de la santé, les prestataires de santé, les auxiliares de vie, etc. sont soumis au secret professionnel en santé. Ils sont dans l'obligation de ne divulguer aucune information qu'ils auraient pu recueillir, voir ou entendre lors de l'exercice de leurs fonctions.

Dans le passé, on a surtout fait un focus sur le secret médical dont les professionnels médicaux (médecin, sage-femme, chirurgien-dentiste) sont les premiers détenteurs. A l'ère de la santé numérique et des collaborations interdisciplinaires dans la santé en général et les soins en particulier, le secret n'est plus uniquement médical mais couvre toutes les pratiques et organisations nouvelles de la santé et du soin pour lesquelles de nombreuses professions du secteur de la santé sont sollicitées. On pense en particulier aux nouveaux parcours de la santé connectée et de la télémédecine qui impliquent de nombreux professionnels. Les pièges d'une violation du secret professionnel sont devenus très nombreux.   

Quelques exemples de pièges

Comme il y a 20 ans des médecins étaient passionnés par l'informatique médicale, il y a aujourd'hui des médecins "geek" pour qui les outils de la santé connectée, notamment les applications mobiles installées sur leur smartphone personnel, apportent de nouvelles solutions à leurs pratiques professionnelles. Alors que ces nouvelles pratiques ne sont pas (encore) enseignées dans les facultés de médecine, ces médecins "geek" innovent avec une certaine passion sans avoir conscience des risques qu'ils prennent vis à vis du secret professionnel dont ils sont détenteurs.

Envoyer une photo de lésion cutanée prise avec son smartphone à son correspondant dermatologue est devenu d'une grande facilité. On utilise le mail ou un réseau numérique public, comme Facebook, WhatsApp, Instagram, Snapchat et bien d'autres. On accompagne cette photo de données de santé à caractère personnel permettant d'identifier la personne. Cette photo est stockée dans le Smartphone avec les photos personnelles du médecin. Celui-ci a donné l'accès à ses propres photos lorsqu'il s'est inscrit à divers réseaux sociaux. Cette photo et son contenu deviennent facilement consultables par tous les amis et autres personnes de ces réseaux sociaux. Le risque de constitution d'un délit de violation du secret professionnel (médical) existe puisque toutes ces données personnelles de santé circulent sur des réseaux publics. La solution se trouve dans l'usage d'une messagerie sécurisée de santé (MSS) qui permet de garantir la confidentialité des données médicales.

Quoi de plus simple et naturel que de proposer aujourd'hui à son patient de correspondre par SMS pour discuter d'un résultat d'examens biologiques prescrits à la dernière consultation en face à face ? Le patient n'hésite pas à adhérer à cette solution car il y voit beaucoup d'avantages : accès plus facile à son médecin traitant, évitement de nouvelles consultations en face à face, etc. Le SMS est certainement utile pour correspondre avec son médecin traitant, si celui-ci a prévu dans son organisation de les lire et d'y répondre. Pour que la confidentialité de ces données personnelles de santé soit préservée, il faut utiliser une plateforme sécurisée pour la transmission de ces SMS.

Quoi de plus naturel pour une infirmière libérale de communiquer par smartphone ou tablette avec une infirmière référente en plaies chroniques pour améliorer la prise en charge des patients qu'elle soigne à domicile ? Dotée de cette tablette, elle peut prendre des photos de la plaie et les adresser par mail à l'infirmière référente, avec bien évidemment les informations personnelles qui permettent d'identifier ce patient. Faire cette démarche par l'internet public, non sécurisé, peut constituer une situation de violation du secret de données personnelles. L'usage d'une plateforme sécurisée est là encore nécessaire.

Et cette pratique qui se répand de plus en plus dans les EHPAD de filmer les troubles du comportement d'un résident pour obtenir l'avis du spécialiste, plutôt que d'adresser ce patient à une consultation en face à face. Le plus souvent cette personne est dans l'incapacité de donner son consentement. La famille de la patiente ou la personne de confiance a t-elle donné son accord ? Que devient le film transmis au neurologue ou au psychiatre ? Est-il hébergé selon la réglementation en vigueur ? Est-il détruit après avoir été visionné ? Quelle est la voie d'acheminement de ce film sachant qu'il s'agit d'une pièce lourde qui ne peut être adressée par MSS ? Les pièges d'une violation du secret sont donc nombreux ainsi que la violation du droit à la vie privée si le consentement n'a pas été obtenu préalablement auprès de la famille ou de la personne de confiance.

On pourrait multiplier les exemples.....

Quelles sont les conditions pour qu'il y ait délit de violation du secret professionnel ?

S'agissant d'un délit relevant du droit pénal, le professionnel de santé est individuellement responsable de ses actes, même lorsqu'il travaille au sein d'un établissement de santé public ou privé ou sous l'autorité d'une hiérarchie. Toutefois, le responsable hiérarchique a une responsabilité dans la violation du secret professionnel par l'usage de son autorité pour que la violation ait lieu, et il peut ainsi être poursuivi pour complicité. Par exemple un directeur d'établissement qui autorise l'usage du smartphone personnel dans l'exercice professionnel peut être complice d'une violation due à l'usage de ce smartphone.

Il est également important de savoir que l'infraction est constituée, même si la violation du secret profite à la personne. Par exemple, si le film d'un trouble de comportement se retrouve sur un réseau social parce qu'il n'aura pas été hébergé dans des conditions de sécurité, alors que l'avis du spécialiste a été profitable au patient, le fait de violation est bien constitué. C'est à dire que la personne concernée ne peut lever elle-même le secret professionnel quand bien même elle le juge utile ou nécessaire.

Pour que le délit soit constitué, deux éléments doivent être réunis.

Le premier est la révélation à un tiers ou à plusieurs tiers. La violation du secret professionnel par la voie numérique peut constituer une révélation pour des milliers de personnes qui naviguent sur les réseaux sociaux. La révélation peut être partielle (une image) ou totale (le dossier médical en entier).

Le second est l'élément intentionnel : la révélation doit être un acte volontaire. Dans les exemples cités précédemment, la révélation a bien été volontaire, même si le médecin pensait agir dans l'intérêt du patient. Si un tiers avait connaissance du secret de façon involontaire, le délit pénal ne serait pas constitué, mais la responsabilité civile serait engagée. Par exemple, un tiers a connaissance par hasard du film montrant le trouble de comportement d'une personne bien identifiée, la responsabilité civile est alors engagée pour faillite de la démarche pour l'hébergement obligatoire de ces données personnelles de santé, chez un hébergeur agréé.

L'ère numérique, avec l'usage des outils de la santé mobile, augmente indiscutablement les risques de violation du secret professionnel. Ces risques doivent être enseignés lors de la formation des médecins, en premier lieu aux futurs médecins de la génération "digitale". C'est la mission des facultés de médecine et des institutions de formation des professionnels de santé non médicaux. Faute d'engagement actuel des universitaires, c'est le Conseil national de l'ordre des médecins qui assure avec talent cette formation pour les médecins, grâce à plusieurs monographies remarquables publiées  au cours des dernières années.