Les devoirs déontologiques des médecins sont-ils respectés dans les pratiques de la télémédecine ? (2)

Dans la poursuite du précédent billet, nous voudrions aborder ici les pratiques de la télémédecine en Etablissement d'hébergement pour personnes âgées dépendantes (Ehpad) et autres structures médico-sociales, ainsi que dans les Centres hospitaliers spécialisés et les établissements pénitentiaires, à travers les évolutions juridiques intervenues pour les personnes privées d'un discernement suffisant pour être correctement informées des pratiques médicales à leur égard, notamment par télémédecine, et le niveau de consentement libre et éclairé qu'ils peuvent donner aux médecins qui les prennent en charge.

L'Ehpad et autres structures médico-sociales sont les lieux où la télémédecine peut apporter un réel service médical rendu (SMR) aux patients, souvent très âgés et/ou handicapés. Les pouvoirs publics l'ont bien compris en favorisant son développement au sein de ces structures (voir le billet "TLM en Ehpad" dans la rubrique "le pratico-pratique").

Les personnes qui y résident ont souvent des troubles cognitifs et/ou psychiatriques qui les empêchent d'avoir tout le discernement nécessaire pour consentir de façon libre et éclairée aux organisations de soins qui leurs sont proposées, notamment lorsque ces soins se réalisent par télémédecine. Il y a de plus, chez ces personnes touchées par un dégradation de leur état physique et/ou cognitif, le droit à l'image (la téléconsultation en télémédecine) qui protège la vie privée grâce à des dispositions qui figurent dans le Code civil ( art. 9), dans le Code pénal (art. 226-1 à 3) et dans le Code de la santé publique (art. L. 1110-4), ce dernier article stipulant que " toute personne prise en charge par un professionnel, un établissement, un réseau de santé ou tout autre organisme participant à la prévention et aux soins a droit au respect de sa vie privée et du secret des informations la concernant". Les juges considèrent que  l'image du corps humain fait partie de la vie privée et doit être respectée.

Il est vrai qu'il existe à ce jour peu de références sur les bonnes pratiques professionnelles de la télémédecine en Ehpad. Nous présenterons dans un prochain billet le livre de Nathalie Salles "Télémédecine en EHPAD, les clés pour se lancer" aux éditions Le Coudrier (http://www.edition-lecoudrier.fr/produit/10/9782919374199/Telemedecine%20en%20EHPAD%20-%20Les%20cles%20pour%20se%20lancer 

Notre propos ici est d'éclairer les médecins qui ont des pratiques de la télémédecine dans les structures médico-sociales, les établissements spécialisés de psychiatrie et les établissements pénitentiaires, à la lumière des textes législatifs et réglementaires en vigueur sur l'information et le consentement pour les personnes ayant des troubles mentaux et/ou cognitifs.

Un arrêt de la Cour de cassation ( Civ.1ère 23 mai 2000) énonce que "le Code de déontologie médical autorise le médecin à limiter l'information de son patient sur un diagnostic ou un pronostic grave, cette limitation devant être fondée sur des raisons légitimes et dans l'intérêt du patient, lequel doit être apprécié en fonction de la nature de la pathologie, de son évolution prévisible et de la personnalité du malade".

Il s'agissait d'une personne atteinte d'une pathologie bipolaire (psychose maniaco-dépressive) qui reprochait à son médecin psychiatre de lui avoir dissimulé le diagnostic de sa maladie psychiatrique et ainsi de l'avoir privé de faire valoir ses droits auprès des organismes sociaux dont il relevait et des assurances qui couvraient des emprunts qu'il avait contractés. Les juges de fond l'ont débouté dans les termes rappelés précédemment.

Aujourd'hui, cette jurisprudence n'a plus de fondement puisque dans la dernière revision du Code de déontologie (décret n° 2012-694 du 7 mai 2012), l'alinéa 2 de l'article R.4127-35 a été remplacé par les dispositions suivantes : " Toutefois, lorsqu'une personne demande à être tenue dans l'ignorance d'un diagnostic ou d'un pronostic, sa volonté doit être respectée, sauf si des tiers sont exposés à un risque de contamination". Cette formulation est conforme à la Convention européenne d'Oviedo entrée en vigueur en France le 1er avril 2012 qui dans son article 10,3° permet à la loi de prévoir, dans l'interêt du patient, des restrictions à l'exercice de son droit à l'information médicale destinée à recueillir un concentement éclairé.

Enfin la loi n°2011-803 du 5 juillet 2011 relative aux droits et à la protection des personnes faisant l'objet de soins psychiatriques et aux modalités de prise en charge va dans le même sens.

Quel impact de la jurisprudence de la Cour de cassation de 2000 et de la loi de 2011 sur les pratiques de télémédecine, notamment de la téléconsultation, chez des personnes présentant des troubles cognitifs et/ou psychiatriques ?

Tout d'abord, l'information obligatoire sur le procédé de télémédecine n'est pas une information sur le diagnostic ou le pronostic grave d'une maladie. En ce sens, l'arrêt de cassation de 2000 ne concerne pas ce type d'information. Toutefois, comme cela est également précisé, il est utile de prendre en compte la "personnalité du malade" pour le niveau d'information à délivrer. Il ne faudrait surtout pas en conclure que le médecin peut s'exonérer de faire une information adaptée, car la jurisprudence a toujours condamné toute dispense du devoir d'information du fait que l'intervention médicale, en l'occurrence ici une téléconsultation psychiatrique ou neurologique, est nécessaire. (Cassation Civ.1ère, 18 juillet 2000).

L'information du patient atteint de troubles mentaux ayant pour but de recueillir son consentement à une pratique diagnostique ou thérapeutique, le Code de la santé publique distingue depuis la loi du 5 juillet 2011 les soins psychiatriques libres reposant sur le consentement de la personne atteinte de troubles mentaux (art. L.3212-1 ), des soins psychiatriques sans consentement, à la demande d'un tiers en cas de péril imminent, à la demande d'un représentant de l'Etat, ou soumis au contrôle du juge de la liberté et de la détention.

Que peut-on transposer en télémédecine ? Une téléconsultation peut être effectuée en cas de troubles mentaux relevant "de soins psychiatriques libres". Pour des soins psychiatriques sans consentement, la question est plus délicate, et nous l'aborderons plus loin. Pour les détenus qui ont ou non des troubles mentaux, il faut obtenir préalablement l'autorisation du juge de la liberté et de la détention.

L'arrêt de 2007 (Cassation Civ.1ère, 6 décembre 2007) rappelle que lorsque le patient est en mesure de recevoir l'information et de consentir de façon éclairée, il est le seul destinataire du droit à l'information.

Dans le cas où il est considéré comme un incapable privé d'un discernement suffisant ou plus généralement une personne qui ne peut exprimer sa volonté pour consentir de façon libre et éclairée, le médecin doit faire cette information aux parents, au tuteur, à la personne de confiance désignée par le patient (art. L. 1111-6 du CSP), aux membres de la famille, ou à des proches, c'est à dire aux personnes qui ont une communauté de vie ou d'affection avec la personne malade (art.L.1111-2 à 9 du CSP).

Ces règles s'imposent au médecin qui souhaite pratiquer une prise en charge médicale par télémédecine chez des personnes considérées comme incapables d'un discernement suffisant, notamment en Ehpad ou autres structures médico-sociales, pour recevoir l'information et le consentement à cette pratique. 

Il est en particulier important de recueillir ce consentement lorsque le médecin veut montrer une image d'un corps humain dégradée au plan physique ou psychique (trouble du comportement) par téléconsultation ou film à un spécialiste neurologue ou psychiatre. 

La preuve d'avoir donné une information claire et adaptée, puis de recueillir ensuite un consentement libre et éclairé, peut être faite par tout moyen, sauf exception légale (art. 1315-1 du Code civil). Cet article distingue 5 modes de preuve : la preuve littérale (écrit), la preuve testimoniale, les présomptions, l'aveu et le serment. L'écrit (art. 1316 du Code civil), indépendamment du support et des transmissions (classique ou électronique), présente l'avantage de laisser une trace et de permettre de déterminer avec précision ce sur quoi l'information a porté. Les fiches élaborées par les Sociétés savantes doivent toujours s'accompagner d'une explicitation orale. Lorsque le contenu de l'information est de la compétence d'un médecin, c'est lui qui doit faire cette explicitation de la fiche.

En matière de téléconsultation ou de film pour troubles du comportement chez des personnes qui n'ont plus assez de discernement pour consentir préalablement à ces pratiques médicales, le médecin doit délivrer l'information aux personnes qui ont une communauté de vie ou d'affection avec la personne malade (art.L.1111-2 à 9 du CSP) ou au tuteur et recueillir ensuite leur consentement. La trace écrite d'un tel consentement, et de tous les autres éléments qui peuvent constituer la preuve ,est essentielle. On rappelle que la signature en bas d'un document n'a aucune valeur juridique, puisque le consentement doit être non seulement éclairé mais également libre, la signature pouvant illustrer plus la contrainte que la liberté.

La pratique de la télémédecine, notamment de la téléconsultation et de la téléexpertise par film (pour troubles du comportement), chez des personnes qui n'ont plus le discernement suffisant pour donner un consentement libre et éclairé est une situation fréquente dans les Ehpad et autres structures médico-sociales. Cette situation fait appel au principe éthique de la sauvegarde de la dignité de la personne humaine, qui est devenu en 1994 une valeur constitutionnelle. Elle n'exonère pas le médecin de respecter le droit à l'information.

Le médecin devra s'adapter au niveau de discernement et recueillir un consentement soit de la patiente concernée, soit des personnes qui ont une communauté de vie ou d'affection avec elle. Il devra en conserver la preuve écrite dans le dossier médical.