Le Conseil d'Etat lève l'interdiction absolue faite aux médecins de toute publicité. Quel impact sur la télémédecine ?

Un récent revirement de jurisprudence influencé par le droit européen vient d'être acté par le Conseil d'Etat qui reconnait que la publicité médicale pratiquée par un médecin français est conforme aux directives européennes sur les services, renforcées par une récente jurisprudence de la Cour de Justice de l'Union européenne (CJUE), en contradiction avec le deuxième alinéa de l'article R.4127-19 du Code de la santé publique français. Outre que cette décision du Conseil d'Etat peut ouvrir un débat sur la marchandisation de la médecine, quel pourrait en être aussi l'impact sur la publicité faite pour le développement d'un marché de la téléconsultation médicale ? (voir le billet intitulé "Marché de la TLC" dans la rubrique "On en parle"). C'est ce dernier point que nous traiterons dans ce billet.

Le Conseil d'Etat est saisi parce que le code français de déontologie médicale est un décret en CE, transcrit dans le Code de la santé publique (CSP). Il s'agit donc de la contestation d'un acte réglementaire que seul le Conseil d'Etat peut trancher. 

https://www.dalloz-actualite.fr/sites/dalloz-actualite.fr/files/resources/2019/11/416948.pdf 

Que dit le Conseil d'Etat (4ème chambre de la section du contentieux) en date du 6 novembre 2019 ?

Dans les considérants,

Le Conseil d'Etat (CE) prend acte de la demande d'un médecin d'annuler, pour excès de pouvoir de la Ministre de la santé, le rejet "implicite" (c'est à dire sans réponse dans le délai légal), en date du 30 octobre 2017, d'annuler l'art.R.4127-19 du Code de déontologie médicale interdisant à tout médecin de pratiquer la médecine comme un commerce (voir ci-dessous). Toutefois, le CE note que seul le deuxième alinéa de l'article sur l'interdiction de faire de la publicité concerne la requête du médecin.

Le CE reconnaît que cette contestation peut prendre la forme d’un recours pour excès de pouvoir dirigé contre la décision refusant d’abroger l’acte réglementaire, comme l’exprime l’article L. 243-2 du code des relations entre le public et l’administration aux termes duquel : « L’administration est tenue d’abroger expressément un acte réglementaire illégal ou dépourvu d’objet, que cette situation existe depuis son édiction ou qu’elle résulte de circonstances de droit ou de faits postérieures, sauf à ce que l’illégalité ait cessé (… ) ».

Le CE rappelle aussi que lorsqu’il est saisi de conclusions aux fins d’annulation du refus d’abroger un acte réglementaire, le juge de l’excès de pouvoir est conduit à apprécier la légalité de l’acte réglementaire dont l’abrogation a été demandée au regard des règles applicables à la date de sa décision.

Le CE s’appuie alors sur l’article 56 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) : « (…) les restrictions à la libre prestation des services à l’intérieur de l’Union sont interdites à l’égard des ressortissants des Etats membres établis dans un Etat membre autre que celui du destinataire de la prestation (…) » et sur l’arrêt rendu le 4 mai 2017 dans l’affaire C-339/15, sur renvoi préjudiciel d’une juridiction belge, où la CJUE a dit pour droit que « l’article 56 TFUE doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à une législation nationale (…) qui interdit de manière générale et absolue toute publicité relative à des prestations de soins buccaux et dentaires (…) ».

La décision du CE

Article 1er : La décision implicite de la ministre des solidarités et de la santé refusant d’abroger le second alinéa de l’article R. 4127-19 du code de la santé publique est annulée.

Article 2 : L’Etat versera à M. A... une somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente décision sera notifiée à M. B... A..., au Premier ministre et à la ministre des solidarités et de la santé.
Copie en sera adressée au Conseil national de l’ordre des médecins.

Rappel des textes juridiques en question

Que dit le Code de déontologie français, inscrit au Code de la santé publique (CSP) dans la partie réglementaire, sur l'interdiction de publicité ?

Art.R.4127-19 du CSP.  La médecine ne doit pas être pratiquée comme un commerce. Sont interdits tous procédés directs ou indirects de publicité et notamment  tout  aménagement  ou  signalisation  donnant  aux  locaux  une apparence commerciale.

Que dit le TFUE ?

Chapitre 3. Les services. Art.56 "Dans le cadre des dispositions ci-après, les restrictions à la libre prestation des services à l'intérieur de l'Union sont interdites à l'égard des ressortissants des États membres établis dans un État membre autre que celui du destinataire de la prestation.
Le Parlement européen et le Conseil, statuant conformément à la procédure législative ordinaire, peuvent étendre le bénéfice des dispositions du présent chapitre aux prestataires de services ressortissants d'un État tiers et établis à l'intérieur de l'Union".

Que dit la jurisprudence C-339/15 de la CJUE ?

Saisie par un dentiste belge qui avait fait de la publicité sur son cabinet par signalisation directe et par voie électronique (internet), la CJUE conclut que la directive sur le commerce électronique s’oppose à une législation qui, telle la législation belge, interdit toute forme de communication commerciale par voie électronique visant à promouvoir des soins buccaux et dentaires, y compris au moyen d’un site Internet créé par un dentiste.

La CJUE estime en effet que, si le contenu et la forme des communications commerciales peuvent valablement être encadrés par des règles professionnelles, de telles règles ne peuvent comporter une interdiction générale et absolue de toute forme de publicité en ligne destinée à promouvoir l’activité d’un dentiste.

En outre, la libre prestation de services s’oppose à une législation nationale qui interdit de manière générale et absolue toute publicité relative à des prestations de soins buccaux et dentaires.

Comment sont définis les services de la société d'information dans la Directive 2000/31/CE sur le commerce électronique ?

Les services de la société d’information couverts par cette directive comprennent « les services d’information en ligne (les journaux en ligne), la vente en ligne de produits et de services ( les livres, les services financiers, les voyages), la publicité en ligne, les services professionnels (avocats, médecins, agents immobiliers), les services de loisirs et les services intermédiaires de base (accès à Internet ainsi que transmission et hébergement d’informations). 

Comment est définie la télémédecine dans le droit européen ?

La Communication de la CE au Parlement du 8 novembre 2008 définit pour la première fois la télémédecine, comme "la  fourniture  à  distance  de  services  de  soins  de santé  par  l'intermédiaire  des  technologies  d'information  et  de  communication  dans  des situations où le professionnel de la santé et le patient (ou deux professionnels de la santé) ne se  trouvent  pas  physiquement  au  même  endroit.  Elle  nécessite  la  transmission  en  toute sécurité  de  données  et  d'informations  médicales  par  le  texte,  le  son,  l'image  ou  d'autres moyens rendus nécessaires pour assurer la prévention et le diagnostic ainsi que le traitement et le suivi des patients ».

Comment est définie la télémédecine dans le droit français ?

Art L.6316-1 du CSP. La télémédecine est une forme de pratique médicale à distance utilisant les technologies de l’information et de la communication. Elle met en rapport, entre eux ou avec un patient, un ou plusieurs professionnels de santé, parmi lesquels figure nécessairement un professionnel médical et, le cas échéant, d’autres professionnels apportant leurs soins au patient.

Elle permet d’établir un diagnostic, d’assurer, pour un patient à risque, un suivi à visée préventive ou un suivi post-thérapeutique, de requérir un avis spécialisé, de préparer une décision thérapeutique, de prescrire des produits, de prescrire ou de réaliser des prestations ou des actes ou d’effectuer une surveillance de l’état des patients.

Discussion

La décision du CE lève l'interdiction absolue faite aux médecins de toute publicité sur leur exercice professionnel en annulant la décision de la Ministre de la santé du 30 octobre 2017 qui rejetait "implicitement" la demande d'un médecin d'annuler l'art. 4127-19. Le CE n'abroge pas cet article réglementaire, en particulier le deuxième alinéa seul concerné par la décision du CE.

Le CE appuie sa décision sur la législation européenne en vigueur sur les services et sur la jurisprudence C-339/15 de la CJUE. La CE n'annule pas l'art.R.4127-19 et laisse le soin au CNOM de revoir cet article en prenant en compte la décision de la CJUE qui précise en particulier que le contenu et la forme des communications commerciales (des professionnels médicaux) peuvent valablement être encadrés par des règles professionnelles.

Le CNOM devra donc réécrire cet article, plutôt que le supprimer. Ce nouvel article sera alors présenté au CE qui vérifiera que le nouveau contenu "n'interdit pas de manière générale et absolue toute publicité" relative à des "prestations de soins". Quelles seront alors les nouvelles règles professionnelles sur la publicité, en particulier par voie électronique ?

Il existe en France un problème de vocabulaire. Nous parlons de professionnels de santé et non de prestataires de soins, à l'instar d'autres pays européens qui ont adopté le vocabulaire communautaire. La CJUE dans son arrêté jurisprudentiel parle de publicité relative à la prestation de soins. Nous avons en France une définition dans le CSP des "prestataires de services de santé".  L’article D 5232-10 du CSP donne la définition suivante, "les prestations de services de santé à domicile, consistent en la fourniture de services et de produits, associés à une thérapie prescrite à un patient par des praticiens libéraux ou hospitaliers et assurée dans un cadre réglementaire. Les prestataires de service de santé usent largement de la publicité et ne sont pas soumis au respect de l'art.R.4127-19 puisqu'ils ne sont pas des professionnels de santé médicaux. 

Il existe ainsi une possible ambiguïté entre la prestation de services de santé assurée par des structures commerciales et la prestation de soins assurée par des professionnels de santé. Les pharmaciens d'officine, qui sont des professionnels de santé non médicaux, sont à la fois des prestataires de services de santé (vente de dispositifs médicaux, entre autres) et, depuis la loi Ma santé 2022, des prestataires de soins (pratique des vaccinations, éducation thérapeutique, etc.). Doit-on considérer désormais qu'une prestation de soins peut être assimilée à une prestation de services de santé laquelle peut relever d'une publicité ? C'est ce que semble penser le CE en suivant le droit européen dans sa décision.

La décision du CE débouchera-t-elle sur la possibilité donnée aux professionnels médicaux d'être à la fois des prestataires de soins et des prestataires de services de santé ? Cette situation existe déjà dans les îles et les régions isolées où un médecin de soin primaire est autorisé à tenir une pharmacie d'officine et à délivrer des médicaments et autres services de santé. 

Cette ambiguïté est particulièrement présente dans la pratique de soins en ligne. La législation européenne définit la télémédecine comme la fourniture à distance de services de soins de santé alors que la législation française définit la télémédecine comme une forme de pratique médicale à distance concernant les professionnels de santé médicaux (médecin, sage-femme, chirurgien-dentiste). Rares sont les pays européens qui ont défini, à l'instar de la France, une pratique de la télémédecine, malgré la communication de la CE au Parlement le 8 novembre 2008 qui encourageait les pays membres à définir dans leur propre législation les pratiques professionnelles de télémédecine.

Par exemple, la téléconsultation est une pratique médicale assurée par les professionnels de santé médicaux et encadrée par le CSP, alors que des prestataires de services de santé proposent des services de téléconsultation qui sont la plupart du temps à finalité commerciale (voir sur ce site les billets "TLM et Ubérisation" dans la rubrique "l'Edito de semaine", "Marché de la TLC" et "Business et TLM" dans la rubrique "On en parle"). Les médecins qui sont salariés ou vacataires des plateformes de téléconsultation médicale ont-ils un exercice professionnel totalement indépendant, comme le demande le code de déontologie médicale, ou ont-ils un intéressement financier au développement de ces plateformes ? 

Dans le programme ETAPES, les deux approches ont bien été distinguées par les pouvoirs publics avec la pratique de la télésurveillance médicale" par un professionnel de santé médical et le "service de télésurveillance" assuré par un offreur de services d'e-santé portés par une structure commerciale (voir sur ce site le billet intitulé "programme ETAPES" dans la rubrique "On en parle"). Enfin, le développement des IoT et le démarchage que font les promoteurs de ces objets connectés auprès des professionnels de santé créent de nouvelles situations comparables à ce qui existait au XXème siècle avec les médicaments (voir le billet "Conflits d'Intérêt" dans la rubrique "Droit de la santé").

Devant cette ambiguïté de vocabulaire qui dure depuis de nombreuses années, il paraît urgent de sortir de terminologies confuses comme celles d'e-santé, de cybersanté ou de santé digitale qui incluraient les pratiques des professionnels de santé. Comme nous l'avons proposé à plusieurs reprises sur ce site, il semblerait plus clair de distinguer d'une part les services de l'e-santé qui relèvent de propositions commerciales, incluant les solutions d'IAM, d'autre part les pratiques professionnelles de télésanté (télémédecine, télésoin) qui utilisent ces services, mais qui relèvent d'un code éthique ou déontologique, en particulier pour prévenir tout conflit d'intérêts (voir les billets intitulés "E-santé/télésanté", "Service/Pratique TLM" et Conflits d'Intérêt" dans la rubrique "Droit de la santé").

En résumé, en levant l'interdiction générale et absolue de publicité faite aux professionnels de santé médicaux dans l'art.R.4127-19 du CSP, le CE oblige le CNOM à réécrire cet article dans le cadre du droit européen sur les services de santé et à le soumettre au CE. Nul doute que ce nouvel article intégrera toutes les pratiques professionnelles liées à l'usage du numérique telles qu'elles sont actuellement étudiées dans l'approche éthique d'une e-déontologie.

29 janvier 2020