Le droit souple peut-il permettre l'innovation organisationnelle en télémédecine ?

Dans le rapport du Conseil d'Etat de 2013 sur le Droit souple (Soft Law en anglais), le 1er vice-Président, Jean-Marc Sauvé, écrivait "il n’existe aucune contradiction entre la reconnaissance du droit souple ainsi que son expansion et une meilleure qualité du droit. En donnant un plus grand pouvoir d’initiative aux acteurs, et au-delà plus de responsabilités, le droit souple contribue à oxygéner notre ordre juridique".

On trouve dans la littérature juridique cette définition du droit souple : un ensemble de règles dont la juridicité est discutée. Ce sont des règles de droit non obligatoires, ce qui est a priori contraire à l'essence du droit.

Un cadre juridique plus souple et moins normatif que le droit des obligations pourrait-il favoriser le développement de l'innovation en santé en général, des pratiques de télémédecine et de santé connectée en particulier ? La Ministre des Solidarités et de la santé semble l'envisager en souhaitant des initiatives d'acteurs de terrain en matière d'innovation organisationnelle dans les parcours de soins (stratégie du bottom up).

L'art. 51 de la LFSS 2018 encourage de telles initiatives et prévoit un financement des expérimentations dans le droit dérogatoire de la Sécurité sociale. Ces expérimentations devraient avoir les buts suivants :

1) Permettre l'émergence d'organisations innovantes dans les secteurs sanitaires et médico-social concourant à l'amélioration de la prise en charge et du parcours du patient, de l'efficience du système de santé et de l'accès aux soins, visant à :

a) optimiser par une meilleure coordination le parcours de santé ainsi que la pertinence et la qualité de la prise en charge sanitaire, sociale ou medico-sociale,

b) organiser pour une séquence de soins la prise en charge des patients,

c) développer les modes d'exercice coordonné en participant à la structuration des soins ambulatoires,

d) favoriser la présence de professionnels de santé dans les zones caractérisées par une offre de soins insuffisante ou des difficultés dans l'accès aux soins.

La pratique de la télémédecine nécessite indiscutablement des organisations innovantes, cela a toujours été souligné sur ce site. La télémédecine s'inscrit difficilement dans l'organisation traditionnelle des soins. Nous pensons en effet qu'il est difficile d'utiliser ce moyen lorsqu'on a une activité professionnelle chargée, comme c'est le cas de nombreux médecins libéraux qui sont en exercice isolé. A contrario, comme cela a été souvent souligné, la télémédecine peut se développer dans les structures d'exercice regroupé comme le sont les équipes qui travaillent dans les hôpitaux publics et privés, ou celles qui exercent dans le secteur ambulatoire (les maisons, pôles et centres de santé pluridisciplinaires). Ce sont déjà des innovations organisationnelles.

Depuis le lancement du premier plan quinquennal de télémédecine en juin 2011, certains estiment que le caractère trop normatif du décret de télémédecine du 19 octobre 2010 a plutôt freiné le développement des différentes applications de télémédecine. Nous avons aussi rappelé le frein majeur qu'a représenté l'absence de financement des médecins libéraux, en passe d'être enfin corrigé d'ici quelques semaines.

Le CNOM, quant à lui, pense qu'il faut développer un droit plus souple pour la déontologie médicale afin qu'elle s'adapte aux évolutions de la médecine moderne, et, en matière de télémédecine, revisiter les parties les plus contraignantes du décret de 2010 et prendre en compte les évolutions intervenues au cours des dix dernières années, comme par exemple l'émergence des plateformes privées de téléconseil et de téléconsultation (voir sur ce site le billet intitulé "plateformes et TLM").

Si la France appliquait le droit souple dans le domaine de la santé, elle serait probablement le premier pays à le faire, le droit souple étant habituellement appliqué au commerce international. Les pays qui ont légiféré et réglementé l'exercice de la médecine et de la télémédecine ont généralement créé des règles normatives parfois plus contraignantes que celles qui existent aujourd'hui en France (voir les différents billets dans la rubrique "Télémédecine sans frontières"). Il est vrai que l'exercice de la médecine et de la télémédecine se prête à un droit des recommandations. C'est ce que fait déjà la Haute Autorité de Santé (HAS) depuis de nombreuses années pour la prise en charge des patients atteints de maladies chroniques.

Les premières recommandations de la HAS en matière de pratiques de la téléconsultation et de la téléexpertise dans le droit commun de la sécurité sociale viennent d'être publiées.

La Ministre des Solidarités et de la santé a saisi la HAS en fin d'année 2017 pour "définir les situations cliniques, les champs et les publics pour lesquels les actes de téléconsultation et de téléexpertise devraient être exclus" avec une réponse attendue à la fin du premier trimestre 2018. En complément, la Ministre des Solidarités et de la Santé a demandé que la Haute Autorité de santé élabore "un guide sur le bon usage et la qualité des pratiques de téléconsultation et de téléexpertise incluant des travaux spécifiques sur le bon usage des examens d’imagerie médicale", avec une réponse attendue d'ici fin 2018.

Dans cette première contribution publiée le 20 avril 2018 sur le site de la HAS, intitulée "Qualité et sécurité des actes de téléconsultation et de téléexpertise", la HAS établit des critères d'éligibilité du patient à vérifier en amont de la réalisation d'une téléconsultation (TLC) et d'une téléexpertise (TLE).                                            

https://www.has-sante.fr/portail/upload/docs/application/pdf/2018-04/fiche_memo_qualite_et_securite_des_actes_de_teleconsultation_et_de_teleexpertise_avril_2018_2018-04-20_11-05-33_441.pdf

Ces premières recommandations ne concernent que la TLC programmée puisque le consentement préalable du patient doit être recueilli après une information claire et appropriéeCe n'est qu'après avoir recueilli le consentement du patient que la TLC peut être programmée et réalisée. Chaque patient qui aura une TLC devra avoir eu au moins une consultation en face à face dans les douze mois précédant qui permettent au médecin de faire cette information sur les pratiques de télémédecine.

La TLC dite "immédiate" des plateformes privées après d'un médecin qui ne connait pas le patient (voir le billet intitulé "le souffle de l'IA et de la TLM") n'est pas prise en compte dans cette fiche. Elle ne peut donc pas faire partie, pour l'instant, d'un financement dans le droit commun de la Sécurité sociale. Ce sujet devrait être abordé dans le Guide des bonnes pratiques de la TLC et de la TLE annoncé pour la fin 2018. La TLC immédiate est une prestation offerte aujourd'hui à environ 10 millions d'adhérents aux complémentaires santé et assureurs.

Il serait utile que la HAS aide à distinguer ce qui relève du téléconseil médical délivré par téléphone par certaines plateformes privées d'assureurs ou de complémentaires santé (et pas exclusivement par le 15), de la TLC non programmée par videotransmission comme alternative à la venue aux services des urgences hospitalières, lesquelles, avec 21 millions de passages par an, n'ont plus les moyens humains suffisants de faire face correctement à cette demande de soins primaires non programmés (voir le billet intitulé le "le souffle de l'IA et de la TLM" dans la rubrique "Edito de semaine").

Après avoir reconnu qu'aucune situation clinique n'est a priori exclue de la TLC et de la TLE , la HAS considère que la décision de réaliser une TLC ou une TLE doit relever d'une décision partagée du patient et du professionnel médical qui va réaliser l'acte. Fait intéressant, la HAS reconnait pour la première fois dans cette publication la place des trois professions médicales autorisées par le décret du 19 octobre 2010 à pratiquer la télémédecine, en citant les articles du CSP relatifs à l'exercice du médecin (R.4127-8), de la sage-femme (R.4127-325) et du chirurgien-dentiste (R.4127-233).

Après avoir décrit les critères d'éligibilité du patient à une TLC et une TLE, la HAS rappelle que la TLC  s'exerce dans le respect des lois et des règlements applicables aux conditions d'exercice, des règles déontologiques et des standards de pratiques cliniques (recommandations). Les critères d'éligibilité des patients sont des recommandations importantes, car lorsqu'ils ne sont pas réunis, la TLC et la TLE ne peuvent être pratiquées sans engager le risque d'altérer la qualité et la sécurité de l'acte, et bien évidemment la responsabilité du professionnel médical.

Sans vouloir commenter dans ce billet tout ce qui figure dans cette première fiche, le professionnel médical qui est autorisé à pratiquer la télémédecine doit considérer que les recommandations de la HAS en matière de pratiques de la TLC et de la TLE sont une sorte d'alchimie entre du texte non-normatif (les recommandations) et du texte normatif (les articles du CSP, notamment ceux qui réglementent les pratiques de la télémédecine).

Quelles recommandations relevant du droit souple pourraient favoriser les expériences organisationnelles innovantes de télémédecine prévues à l'art. 51 de la LFSS 2018 ?

Il faut le reconnaître, il y a un foisonnement de propositions nouvelles en matière d'exercice de la médecine au XXIème siècle, surtout avec l'arrivée progressive de l'IA comme aide au diagnostic médical et au choix des thérapeutiques les mieux adaptées au patient. Nous ne citerons pas ici toutes les propositions allant de l'exercice de la télémédecine à partir du domicile personnel à l'utilisation des chatbots pour délivrer du téléconseil médical (voir sur ce site le billet intitulé "Chatbots et TLM" dans la rubrique "on en parle").

Le CNOM a oeuvré pour clarifier les nouvelles pratiques médicales qui doivent demeurer conformes à la déontologie médicale en publiant fin janvier 2018 33 recommandations aux pouvoirs publics, médecins et patients vivant dans le monde des data, des algorithmes et de l'intelligence artificielle.                              https://www.conseil-national.medecin.fr/sites/default/files/cnomdata_algorithmes_ia_-_recommandations_0.pdf (voir également sur ce site la rubrique "Livres").

La recommandation 3 est un plaidoyer éthique en faveur du maintien du modèle solidaire de protection sociale pour que les technologies nouvelles contribuent à réduire les inégalités et les risques d'exclusion et non à les aggraver. Il faut donc que ces organisations innovantes servent l'intérêt général et non uniquement des citoyens privilégiés. C'est le reproche qui est fait aujourd'hui à de nombreuses initiatives qui cherchent à développer un marché de la télémédecine (notamment de la téléconsultation) accessible seulement à certains citoyens sous condition de ressources financières, contrevenant ainsi à la constitution de 1946 et aux lois de 1991 et 2004 sur la protection de la santé et les droits des personnes malades.

La CNAMTS, à travers l'art.51 de la LFSS 2018, souhaite soutenir financièrement des expérimentations innovantes qui permettent d'optimiser par une meilleure coordination le parcours de santé ainsi que la pertinence et la qualité de la prise en charge sanitaire, sociale ou médico-sociale, de développer les modes d'exercice coordonné en participant à la structuration des soins ambulatoires, de favoriser la présence de professionnels de santé dans les zones caractérisées par une offre de soins insuffisante ou des difficultés dans l'accès aux soins. La télémédecine peut y contribuer.

Prenons l'exemple de la participation des pharmaciens à l'activité de télémédecine telle que prévue à l'article 54 de la LFSS 2018.

L'article 162-16-1 du Code de la sécurité sociale, à son paragraphe 11, précise que la convention avec les organismes de l'assurance maladie détermine les modalités de participation des pharmaciens à l'activité de télémédecine définie à l'article L. 6316-1 du code de la santé publique. Cela signifie que la CNAMTS va engager dans les prochaines semaines des négociations avec les syndicats de pharmaciens d'officine pour déterminer leur participation aux parcours de soins structurées par des pratiques de télémédecine et leur rémunération. 

Nous avons souvent défendu sur ce site la place des pharmaciens d'officine dans le parcours de soins coordonné des patients atteints de maladies chroniques (voir le billet "Pharmaciens et TLM" dans la rubrique "on en parle"). Cette place nous apparaît relever du bon sens quand on sait que le pharmacien est reconnu comme l'expert du bon usage des médicaments et qu'il est le premier confident des patients sur la tolérance aux médicaments. Le pharmacien d'officine demeure souvent le dernier professionnel de santé présent dans les zones sous-denses, après le départ non remplacé d'un médecin en retraite.

Le pharmacien doit pouvoir organiser dans son officine des TLC programmées de proximité avec les médecins traitants de sa clientèle la plus âgée et souvent handicapée. Il doit pouvoir aussi exercer sa compétence d'expert du bon usage des médicaments et dialoguer ainsi avec le médecin prescripteur des traitements par des actes de TLE.

Le droit normatif est aujourd'hui un obstacle à la participation des pharmaciens à la télémédecine. L'article R.4235-66 du CSP interdit la réalisation de consultation médicale dans l'officine (et donc de téléconsultation). L'article R.6316-1 du CSP ne reconnait pas au pharmacien le droit de réaliser des téléexpertises puisque celles-ci doivent se faire entre professionnels médicaux. Ne faudrait-il alors édicter simplement des recommandations non-normatives pour faire participer le pharmacien à des organisations innovantes telles que les parcours de soins structurés par la télémédecine et coordonnés par le médecin traitant, en s'appuyant sur l'art.51 de la LFSS 2018 ? Ces recommandations pourraient être édictées au sein des communautés professionnels territoriales de santé créées par la loi de modernisation du système de santé du 26 janvier 2016. Un contrat territorial de santé serait validé par lAgence régionale de santé (art. L1434-13 du CSP).

Bien évidemment le droit normatif peut aussi évoluer, mais il mettra davantage de temps. Une certaine "agilité juridique", préconisée par le CNOM, permettrait de ne pas perdre de temps pour "favoriser la présence de professionnels de santé dans les zones caractérisées par une offre de soins insuffisante ou des difficultés dans l'accès aux soins". 

Il nous semble urgent d'agir pour améliorer la situation des zones sous-denses.

12 mai 2018