La téléconsultation peut-elle devenir une obligation de moyen lorsqu'il existe un risque de décès par contagion virale ?

La décision des pouvoirs publics de lever par décret certaines contraintes de l'arrêté du 1er août 2018 sur les conditions de réalisation d'une téléconsultation médicale, telles que précisées dans l'avenant 6 de la convention médicale de 2016, représente-t-elle seulement un élargissement de circonstance et temporaire de cette pratique de télémédecine ou est-elle la préfiguration d'une obligation plus large d'utiliser la téléconsultation en période d'épidémie virale avec risque mortel ? 

Nous analysons dans ce billet cette nouvelle situation juridique créée par le décret no 2020-227 du 9 mars 2020 adaptant les conditions du bénéfice des prestations en espèces d’assurance maladie et de prise en charge des actes de télémédecine pour les personnes exposées au covid-19. 

https://www.legifrance.gouv.fr/jo_pdf.do?id=JORFTEXT000041704122 

Cette mesure s'applique pour l'instant, jusqu'au 30 avril 2020, aux personnes touchées ou potentiellement touchées par l'épidémie au covid-19.

Elle s'inscrit en effet dans le décret n° 2020-73 du 31 janvier 2020 portant adoption de conditions adaptées pour le bénéfice des prestations en espèces pour les personnes exposées au coronavirus. https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000041513432&categorieLien=id

Il est ainsi créé dans ce décret un article 2bis rédigé de la manière suivante : 

Pour les patients présentant les symptômes de l’infection ou reconnus atteints du covid-19, il peut être dérogé aux dispositions conventionnelles prises en application du 1o de l’article L. 162-14-1 du code de la sécurité sociale s’agissant :

« du respect du parcours de soins coordonné et de la connaissance préalable du patient nécessaire à la facturation des actes de téléconsultation lorsque le patient n’est pas en mesure de bénéficier d’une téléconsultation dans les conditions de droit commun ; dans ce cas, en application de la convention nationale organisant les rapports entre les médecins libéraux et l’assurance maladie prise en application du même article, la téléconsultation s’inscrit prioritairement dans le cadre d’organisations territoriales coordonnées ;

« du champ de prise en charge et de la limitation du nombre de téléexpertises annuel 

En clair, cette décision s'inscrit pleinement dans le champ des "mesures barrières" à la contagion virale mises en place par les pouvoirs publics pendant cette période de pandémie au covid-19. Tout ce qui peut favoriser l'accès des citoyens à des soins médicaux, sans qu'il y ait de risque de contagion ni pour le professionnel de santé ni pour d'autres personnes, est promu par les pouvoirs publics.

Enfin, ce décret est bien d'application temporaire, pour l'instant, puisque l'article 3 précise que les dispositions du présent décret peuvent être mises en œuvre jusqu’au 30 avril 2020. Le choix de cette date laisse supposer que le covid-19 sera une épidémie saisonnière qui s'arrêtera au printemps, mais personne ne le sait aujourd'hui.

Dans la partie introductive et explicative du décret, il est bien précisé que les publics concernés sont les assurés sociaux exposés au covid-19 et les médecins conventionnés, la notice précisant plus loin qu'il s'agit de conditions dérogatoires de prise en charge des actes de télémédecine pour les personnes atteintes ou potentiellement infectées par le coronavirus qui pourront en bénéficier, même si elles n’ont pas de médecin traitant pratiquant la téléconsultation, ni été orientées par lui, ni été connues du médecin téléconsultant. Comme le prévoit la convention médicale, ces téléconsultations devront s’inscrire prioritairement dans le cadre d’organisations territoriales coordonnées.

Elles peuvent être réalisées en utilisant n’importe lequel des moyens technologiques actuellement disponibles pour réaliser une vidéotransmission (lieu dédié équipé mais aussi site ou application sécurisé via un ordinateur, une tablette ou un smartphone, équipé d’une webcam et relié à internet).

Cette dernière partie de la notice a été mal interprétée par plusieurs médias nationaux qui ont dérapé en interprétant ce "n'importe quel moyen" comme le feu vert donné par le décret à l'utilisation des outils vidéo dits "grand public" (Skype, FaceTime, WhatsApp), alors que cette même notice dit deux lignes plus loin le contraire puisqu'elle recommande l'usage d'une application sécurisée via un ordinateur, une tablette ou un smartphone. Il n'y a donc pas d'ambiguïté.

Il ne peut pas s'agir d'applications non sécurisées pour les données de santé comme le sont Skype, WhatsApp ou FaceTime (voir le billet RGPD et TLC dans la rubrique "Droit de la santé"). On sait depuis longtemps que lorsqu'on utilise les outils des GAFA, on accepte d'alimenter les bases de données de Facebook et d'Apple. Les journalistes spécialisés dans le champ de la santé devraient le savoir. Il ne s'agit pas, comme certains le disent, de protéger le secret médical, mais bien de protéger les données personnelles de santé, comme le recommande le RGPD. Il faudrait d'ailleurs l'expliquer aux patients et recueillir leur consentement préalable.

Il existe aujourd'hui en France de nombreux logiciels dédiés à la téléconsultation qui sécurisent les données personnelles de santé. Ignorer les efforts accomplis par plusieurs sociétés françaises depuis quelques années pour sécuriser les données de santé, en conformité avec le RGPD en place depuis le 25 mai 2018, serait désastreux pour un pays qui a l'ambition de créer un Health Data Hub. 

Les logiciels sécurisés sont mal connus des médecins et il reviendrait, de notre point de vue, à l'ANS (Agence du Numérique en Santé) de les labelliser, comme l'a fait en son temps l'ex-ASIPsanté pour les hébergeurs de données de santé. Ainsi les médecins qui veulent développer la téléconsultation trouveraient sur le site web de l'ANS (esante.gouv.fr) les logiciels de téléconsultation qui assurent la sécurité des données de santé au sens du RGPD, plutôt que de choisir la facilité et l'insécurité des outils des GAFAM. 

La téléconsultation pourrait-elle devenir à terme une obligation de moyen en période d'épidémie virale à risque mortel ?

Cette question mérite aujourd'hui d'être posée.

En publiant par décret l'élargissement des conditions d'accès à la téléconsultation au cours de l'épidémie au covid-19, le gouvernement fixe un cadre réglementaire d'usage de la téléconsultation, c'est à dire une nouvelle obligation de moyen. Il y avait jusqu'à présent un cadre réglementaire pour les conditions de mise en oeuvre de la télémédecine (décret de télémédecine du 10 octobre 2010, revisité le 13 septembre 2018) et des conditions de remboursement de la téléconsultation et de la téléexpertise par l'Assurance maladie (loi FSS 2018 et arrêté du 1er août 2018). Il y a désormais, jusqu'à la fin avril 2020, des conditions réglementaires d'accès à la téléconsultation en période épidémique à risque mortel.

Bien que le covid-19 soit considéré à la fois comme une maladie bénigne (98% de guérison), mais à risque mortel dix fois plus élevé que celui du virus de la grippe saisonnière, la téléconsultation pourrait devenir une nouvelle obligation de moyen en période d'épidémie virale à risque mortel, en particulier chez les personnes âgées, fragiles, immunodéprimées ou atteintes de maladies chroniques. Plusieurs raisons pourraient être invoquées pour que cette décision prise pour le covid-19 fasse jurisprudence.

Un médecin qui ne proposerait pas la téléconsultation à ses patients en période d'épidémie virale engagerait-il sa responsabilité s'il est démontré qu'une contamination virale d'évolution mortelle aurait pu être évitée par une téléconsultation (ou le port d'un masque par le médecin si c'est lui le contaminateur potentiel au cours d'une consultation présentielle) ? Une telle question est tout à fait plausible désormais depuis que les citoyens ont pris conscience avec l'infection au covid-19, d'une part qu'il faut rester confiné au domicile lorsqu'on a un syndrome grippal fébrile et pratiquer les mesures "barrières", d'autre part que la téléconsultation fait partie désormais de ces mesures "barrières" et est en plus un moyen d'accès à des soins médicaux lorsqu'on est confiné à son domicile.

Un médecin traitant ne pourra plus refuser une téléconsultation à un de ses patients qui choisira de rester chez lui pour ne pas contaminer d'autres personnes, notamment sur son lieu de travail, et qui souhaitera être suivi par téléconsultation au domicile, éventuellement avec l'aide d'un professionnel de santé pour que la téléconsultation soit la plus performante possible (voir le billet intitulé "covid-19/TLC" dans la rubrique "Edito de semaine"). La recommandation qui prévalait jusqu'à présent : "habillez-vous chaudement et venez me voir au cabinet, vous ne courez aucun risque" sera difficilement acceptée désormais par les patients. De même, le médecin traitant ne pourra pas refuser de faire des téléconsultations en Ehpad si l'établissement le demande au nom des patients ou de leurs familles.

Un médecin traitant devra désormais, en période d'épidémie virale, recevoir les patients qui présentent un syndrome grippal fébrile dans un local dédié et ne plus mélanger les patients "grippés" avec les autres patients de sa salle d'attente. Les réflexes acquis avec l'épidémie du covid-19 resteront chez les citoyens. Tous les cabinets médicaux disposent-ils d'une deuxième salle d'examen qui serait dédiée à des patients qui présentent un syndrome grippal fébrile ? Certains ne seront-ils pas obligés de s'organiser différemment et réaliser des téléconsultations au domicile pour éviter de mélanger les patients dans la salle d'attente ?

Avec les méthodes épidémiologiques actuelles, il serait facile, en cas de plainte pour une contamination d'évolution mortelle, de retrouver le possible contaminateur et le juge pourrait tout à fait demander une telle enquête. Si la chaîne de contamination est précisée, le juge aura toute possibilité d'évaluer si des moyens ont été mis en oeuvre pour éviter la contamination d'évolution mortelle à l'origine de la plainte.

En résumé, on peut raisonnablement penser qu'il y aura de nouvelles stratégies de santé publique qui seront prises par les pouvoirs publics après l'infection au covid-19. Bien évidemment, toutes les mesures barrières pour ralentir l'épidémie, la vaccination préalable lorsque le vaccin existe seront désormais rappelés à chaque épidémie, et la vaccination sera obligatoire chez les professionnels de santé. Mais on peut aussi penser que de nouvelles façons de suivre au domicile les patients touchés ou potentiellement touchés par une infection virale à risque mortel seront étudiées par les pouvoirs publics et la téléconsultation est un nouveau moyen qui pourrait devenir obligatoire dans de telles situations. Il faudrait que l'ANS labellise rapidement tous les logiciels de téléconsultation qui respectent le RGPD afin que les médecins généralistes les connaissent et les utilisent.

11 mars 2020